ז'נין נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ

החלטה

1.לפני תובענה וכן בקשה לאישורה כתובענה ייצוגית, שהוגשו נגד חברת פרטנר תקשורת בע"מ (להלן- פרטנר). עניינה של התובענה הוא "נעילת" מכשירי טלפון ניידים שנרכשו מפרטנר לאפשרות שימוש ברשתות אחרות, וגביית תשלום עבור הסרת הנעילה.

רקע עובדתי

2.המבקש, מנוי של פרטנר, רכש מפרטנר חמישה מכשירי טלפון סלולאריים הפועלים בטכנולוגית GSM. מכשירים אלו פועלים באמצעות כרטיס חכם ((SIM, היוצר את השיוך בין המנוי לרשת בה הוא משתמש. משמעות הדבר היא, כי מנוי אשר במכשירו כרטיס SIM של רשת פרטנר, יכול לעשות שימוש ברשת פרטנר. יחליף את הכרטיס בכרטיס SIM של רשת אחרת, יוכל לעשות שימוש באותה רשת אחרת (סעיף 29 לתשובתה המתוקנת של פרטנר). כך עקרונית. אלא שכל המכשירים שרכש המבקש מפרטנר היו "נעולים" לשימוש בחברות אחרות (SIM lock). "נעילה" של מכשיר היא חסימה טכנולוגית, המתבצעת ע"י יצרן המכשיר על פי הזמנת המפעיל, המאפשרת שימוש במכשיר רק עם כרטיס SIM שהונפק ע"י אותו מפעיל, ומונעת אפשרות לעשות שימוש במכשיר עם כרטיס SIM של מפעיל סלולארי אחר (ס' 79 לתשובת פרטנר לבקשה).

3.ביום 14.12.05 התקשר המבקש בהסכם עם פרטנר שכותרתו "שדרוג מכשירים/חידוש תכנית/שירותי אחריות ותחזוקה" (להלן-ההסכם), במסגרתו צירף שלושה מתוך חמשת הקווים שברשותו לתכנית עסקית בשם "pay per call new". סעיף 4 להסכם שבין הצדדים קבע כדלהלן:

"נעילת מכשירים- SIM lock

כל מכשיר חדש פועל רק בשילוב עם כרטיס חכם שהונפק על ידי orange ישראל בלבד. נעילה זו מפחיתה סכנת הונאה וגניבה. אם מכשירך נעול תוכל לפנות לשירות הלקוחות של orange על מנת לבטל את הנעילה. ביטול הנעילה כרוך בתשלום. לתשומת ליבך, אם רכשת מכשיר מאיתנו בהנחה או בהטבה כלשהי, יהיה עליך בנוסף:

אם קיבלת הטבת רכישה בתשלומים חודשיים יהיה עליך להמתין עד סיום התשלומים החודשיים בגין המכשיר החדש, או לפרוע מייד את יתרת התשלומים החודשיים האמורים; או

אם קיבלת כל הטבה/מתנה אחרת, להחזיר לנו את מחיר ההנחה/ההטבה שקיבלת, לפי העניין.

כדי להפחית סכנת הונאה או גניבה אנו ממליצים כי מכשירך יישאר נעול".

4.ביום 2.8.09 הודיעה פרטנר למבקש כי התכנית אליה הצטרף מגיעה לסיומה "עקב הוראת משרד התקשורת לקצר את משך אופן חיוב שיחות לפרק זמן של 1 שנייה", והזמינה את המבקש להעביר שני קווים מתוך השלושה לאחת מתכניות התעריפים האחרות הקיימות בפרטנר. המבקש התנגד להעברת הקווים לתכנית אחרת, יקרה יותר, ולאחר דין ודברים עם פרטנר החליט להעביר שלושה מן הקווים שברשותו לחברה סלולארית אחרת. או אז התברר למבקש כי לשם "פתיחת" המכשירים הסלולאריים שברשותו לשימוש בחברה אחרת דורשת פרטנר תשלום של כ-90 ₪ עבור כל מכשיר, והמבקש נאלץ לשלם עבור "פתיחת" שלושה מכשירים סך של כ-272 ₪.

5.להשלמת התמונה יצוין כי לאחר הגשת התובענה, ביום 29.12.10, תוקן תיקון 46 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן – חוק התקשורת), אשר אסר, בין היתר, על נעילת מכשירים סלולאריים וגביית תשלום עבור פתיחתם החל מיום 1.1.11. לתיקון זה אדרש בהמשך.

תמצית טענות המבקש

6.המבקש טוען כי נעילת מכשירים וגביית תשלום בגין "פתיחתם" מנוגדת לתנאי הרישיון שניתן לפרטנר. הרישיון מפרט רשימה סגורה של שירותים, אשר בגינם הותר לפרטנר לגבות תשלום, ואילו נעילת מכשיר ופתיחתו אינן נמנות עם שירותים אלו.

7.המבקש מוסיף וטוען כי ההסכם בו התקשרו הצדדים אינו עונה לדרישות הרישיון. נטען כי פרטנר לא ציינה בהסכם את עלות פתיחת המכשירים והסתפקה בהוראה סתמית כי "ביטול הנעילה כרוך בתשלום", זאת בניגוד לסעיף 55.4 לרישיון הקובע כי הסכם ההתקשרות יכלול באופן ברור את תעריפי השירותים של בעל הרישיון.

8. המבקש טוען כי ההסכם הוא חוזה אחיד כמשמעות המונח בחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982, וכי סעיף 4 להסכם, שעניינו תנית תשלום בעת ביטול הנעילה, הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד, ולפיכך על בית המשפט להורות על ביטולו של ס' 4 להסכם.

9.בנוסף טוען המבקש כי בעת שביטלה פרטנר את התכנית, בוטל ההסכם שבין הצדדים, לרבות סעיף 4 להסכם, ולפיכך פרטנר אינה רשאית להסתמך על תניה זו לשם גביית תשלום עבור פתיחת הנעילה. לחלופין נטען, כי ביטול ההסכם באופן חד צדדי על ידי פרטנר גרם למבקש לנזקים, לרבות עלות פתיחת המכשירים הנעולים, ועל פרטנר לפצותו בגין נזקיו.

10.המבקש טוען כי אלמלא ביטלה פרטנר את ההסכם, היה המבקש זכאי לבטלו בשל הטעיה. לענין זה הוא טוען כי פרטנר מציגה את נעילת המכשירים כשירות שניתן ללקוח, לשם הפחתת "סכנת הונאה וגניבה" (ס' 4 להסכם), בעוד שמטרת הנעילה היא להקשות על לקוחות פרטנר לעבור לחברה מתחרה. עוד הוא טוען כי פרטנר מציגה את פעולת פתיחת המכשיר כפעולה טכנית מורכבת המצריכה מיומנות, כשלמעשה מדובר בהקלדת קוד פתיחה בלבד.

11.לבסוף נטען כי פרטנר אינה פועלת בתום לב כאשר אינה מאפשרת ללקוחותיה בחירה בין נעילת המכשירים לבין רכישתם כשהם פתוחים.

12.הסעד המבוקש בתובענה הוא להורות לפרטנר להשיב לחברי הקבוצה – הכוללת את כל מי ששילם לפרטנר תשלומים בגין הסרת נעילת מכשיר - את הסכומים שנגבו מהם. בבקשה לאישור נתבקש בית המשפט ליתן גם צווי עשה, ביניהם צו המורה לפרטנר לחדול מגביית תשלומים בגין פתיחת המכשירים, אולם לאור תיקון 46 לחוק התקשורת סעדים אלו אינם נדרשים עוד (ור' לענין זה ס' 4 לתשובה לתשובה).